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Etica e diritto nella sentenza costituzionale sulla fecondazione eterologa

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La sentenza costituzionale ed i suoi effetti.

Nel dichiarare l’illegittimità costituzionale degli articoli 4, comma 3, commi 1 e 3, e 12, comma 1, della legge 19 febbraio 2004, n. 40, nella camera di consiglio del 9 Aprile 2014 la Corte costituzionale ha prodotto l’effetto di introdurre per via giurisprudenziale la pratica della fecondazione eterologa che il legislatore del 2004 aveva vietato attraverso un attento bilanciamento di valori tra tutela del bambino e promozione della genitorialità.

L’intervento della Corte costituzionale non riguarda solo la legittimazione del ricorso alla fecondazione medicalmente assistita di tipo eterologo (art. 4, comma 3) ma anche il riconoscimento dei rapporti di maternità e paternità con i “donatori” di gameti sessuali (spermatozoi e ovuli). In disparte le motivazioni della Corte, non ancora note, la dichiarazione di illegittimità riguarda, infatti, sia il comma 1 dell’art. 9 (concernente i divieti di esercizio dell’azione di disconoscimento della paternità e di impugnazione dell’avvenuto riconoscimento per difetto di veridicità) che il comma 3 (concernente il divieto di acquisire una relazione giuridica parentale da parte del donatore di gameti, sia in termini di diritti che di obblighi verso il nato da fecondazione eterologa), oltre che l’art. 12, comma 1, della stessa legge n. 40/2004 relativa ai profili sanzionatori dell’accesso alle pratiche anzidette.

Il pronunciamento della Corte costituzionale è, dunque, più ampio di quanto non si possa immaginare: concerne non solo la legittimazione della fecondazione eterologa ma altresì il riconoscimento di un rapporto giuridico trilaterale, quadrilaterale o finanche pentalaterale (nel caso di c.d. maternità surrogata) tra il nato, i genitori affettivi e quelli biologici. Ciò significa che, salvo diversi interventi normativi o giurisprudenziali di segno contrario, grazie alla pronuncia della Corte costituzionale la struttura della famiglia (italiana) sarà modificata: s’imporrà, nei casi di fecondazione eterologa, la distinzione tra genitori che allevano il figlio (cc.dd. genitori affettivi) e genitori biologici, tali divenendo in forza della “donazione” (rectius: dazione) di gameti. E dal momento che in linea di principio non è solo possibile la più semplice dazione di spermatozoi ma anche di ovuli e finanche la “concessione d’uso di utero” (altrimenti nota come maternità surrogata, ancorchè non oggetto dell’intervento della sentenza costituzionale), i bambini che nasceranno grazie alla camera di consiglio della Corte costituzionale del 9 aprile 2014 potranno avere fino a due padri (quello biologico e quello affettivo) e tre madri, anche contemporaneamente (la madre datrice di ovulo, la concessionaria dell’utero che porta avanti la gravidanza e quella che concretamente alleva il pargolo): se è possibile concedere un proprio elemento sessuale (spermatozoo e ovulo), non si vede perché, allora, non si possa anche concedere l’uso dell’altrui utero per consentire la nascita di un figlio. Con la conseguenza che le figure genitoriali di riferimento potrebbero subire non solo un raddoppio per il nascituro: questi potrebbe avere due padri e fino a tre madri (la donna che lo ha portato in grembo, quella cui assomiglierà nel patrimonio genetico e quella cui risponderà in termini di educazione), checché ne dicano taluni che sostengono la quasi irrilevanza dei genitori biologici a vantaggio degli “educatori” e della gestante (cfr. C. Baresani, Madre è chi porta in grembo il bambino. Sopravvalutiamo l’eredità genetica, in Corriere della sera, 15 aprile 2014, p. 36).

Un bel traguardo che il legislatore del 2004 aveva espressamente vietato e che i movimenti referendari del 2005 avevano fallito: il corpo elettorale aveva sostanzialmente desertato i referendum, mostrandosi disinteressato a valutare la stessa possibilità di abrogare quella normativa che oggi, dopo dieci anni, la Corte ha, di fatto, tranciato in una delle parti più delicate e – per rimanere in tema – vitali.

Proprio sugli articoli 4, 9 e 12 concernenti il divieto e la disciplina della fecondazione eterologa era stato indetto nel 2005 un referendum abrogativo la cui votazione non ha registrato la maggioranza degli aventi diritto che si erano in larghissima parte astenuti.

E se nella sentenza 20 luglio 2012, n. 199 la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità di una legge per contrasto con la volontà popolare espressa in occasione di un referendum abrogativo (si trattava di normativa in materia di servizi pubblici: art. 4, d.l. 138/2011), nel caso concernente la fecondazione artificiale di tipo eterologo la Corte ha – all’opposto – contraddetto l’orientamento manifestato dal corpo elettorale attraverso il mancato raggiungimento del quorum necessario alla validità della votazione referendaria. Pertanto, la sentenza della Corte costituzionale non contraddice soltanto, come è proprio delle sentenze costituzionali, una deliberazione legislativa ma anche un orientamento (quantomeno fattuale) espresso dal corpo elettorale, ancorchè non cristallizzatosi in una decisione vera e propria (nel senso di prevalenza del “sì” o del “no” all’abrogazione della normativa sottoposta a referendum). Non può, infatti, trascurarsi che il mancato raggiungimento del quorum costituì nel 2005 esattamente il risultato perseguito da coloro che si opponevano al referendum sulla legge n. 40/2004 sulla base del convincimento che la vita non può essere messa ai voti. Al di là, dunque, del significato giuridico da riconoscere al mancato raggiungimento del quorum, certamente non se può obliterare il significato quantomeno in termini di orientamento espresso dagli elettori e, dunque, dalla società italiana in un determinato momento storico. Se quel voto non vincola, non di meno dev’essere tenuto in considerazione dal legislatore e dalle alte corti che rivendicano, condivisibilmente, il primato della sovranità popolare rispetto a qualsiasi decisione normativa.

Con ciò non si vuol proporre un’inedita assimilazione tra una deliberazione negativa e una deliberazione formalmente non valida ad esprimere un “sì” oppure un “no” (per mancanza del quorum previsto dalla legge); ma solo suggerire in sede legislativa o di judicial review una coerente considerazione degli orientamenti che – de jure o de facto – il corpo elettorale esprime.

La sentenza pone una serie di problemi pratici e di interrogativi teorici non solo sul piano bioetico ma, prima ancora, sul ruolo ed i poteri della Corte costituzionale in un ordinamento basato sul principio di sovranità popolare.

È importante riflettere, oggi, su tali profili, vivendo una fortunata (?) stagione di riforme costituzionali in cui si invoca da più parti uno snellimento del procedimento legislativo ed un rafforzamento dei poteri del Governo all’insegna della stabilità dell’indirizzo politico della maggioranza ma anche del recupero della sovranità popolare.

Rispetto a tali esigenze, il mantenimento di effetti abrogativi consequenziali alla dichiarazione d’illegittimità costituzionale delle leggi si pone in una relazione di potenziale tensione.

Etica e diritto nella sentenza costituzionale sulla fecondazione eterologa.

La relazione di potenziale conflitto tra deliberato della Corte costituzionale e rispetto del principio di sovranità popolare si comprende evidenziando, purtroppo solo sinteticamente, i principali problemi etici posti dalla sentenza.

Dopo la pubblicazione della sentenza costituzionale sulla Gazzetta Ufficiale sarà – in linea di principio – consentito il ricorso di una coppia sterile a spermatozoi od ovuli di chicchessia (art. 4, comma 1, legge n. 40/2004), e i datori di gameti acquisiranno – dopo la dichiarazione d’illegittimità dell’art. 9, comma 3, legge n. 40/2004 – “una relazione giuridica parentale con il nato”, potendo vantare “diritti” e divenendo “titolare di obblighi”.

La pronuncia della Corte non incide semplicemente su un imperscrutabile mondo giuridico ma sulla realtà della vita e della società italiana, contraddicendo non solo la volontà legislativa del 2004 ed un orientamento de facto espresso nove anni prima dal corpo elettorale attraverso i referendum del 2005 ma, soprattutto, la biologia millenaria dell’uomo. Indipendentemente dalle ragioni di merito che possono indurre a condividere o meno il ricorso alla fecondazione eterologa, appare a chi scrive che una decisione di tale portata non possa essere assunta da alcun corpo istituzionale (giudiziario o non) che non sia rappresentativo della volontà degli elettori, cioè delle persone chiamate a formare una famiglia o a vivere in una società formata da famiglie che potrebbero utilizzare le crepe aperte nella legislazione dalla pronuncia della Corte costituzionale.

Il perché ciò non possa avvenire si comprende ancor meglio se si riflette sui seguenti aspetti applicativi del dispositivo (della sentenza costituzionale) in commento che non chiamano in causa in alcun modo astratti ragionamenti teologici, tesi della dottrina sociale della Chiesa (che potrebbero essere condivise da alcuni ma rifiutati da altri), fagocitanti “gerarchie ecclesiastiche” o i cosiddetti principi etici non negoziabili. Molto più laicamente il dispositivo in commento imporrà al legislatore di affrontare e disciplinare i seguenti problemi.

Foto: Flickr di Hey Paul, licenza CC 2.0

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